Art. 38 del Estatuto de los Trabajadores.  Este artículo referido al derecho de disfrute de vacaciones del trabajador, regula  su carácter retribuido, la imposibilidad de su sustitución por compensación económica y su duración igual o superior a treinta días. El Estatuto no facilita las reglas de retribución de este período ni los conceptos incluidos y excluidos en su abono.

Jurisprudencia. Ante la inconcreción del Estatuto de los Trabajadores, ha sido la jurisprudencia la que ha establecido los conceptos a incluir en el salario durante las vacaciones, así como la normativa internacional que forma parte del acervo comunitario, en concreto el artículo 7.1 del Convenio 132 de la OIT, donde se prevé que la retribución a percibir por el trabajador durante sus vacaciones debe ser la normal o media, incluyendo el importe en efectivo de la parte proporcional que se abone  en especie y calculada según las directrices de la autoridad competente en cada país.

Criterio del Tribunal Supremo. El TS, en dos Sentencias (496/2016 y 497/2016 de 8 de junio) aclara los conceptos que deberán incluirse en el cálculo de la retribución cuando la nómina de un trabajador se compone, junto con el salario base, u otros complementos de naturaleza salarial, de comisiones, incentivos u otros pluses. Considera el TS que la retribución de las vacaciones debe calcularse teniendo en cuenta todos los conceptos salariales ordinarios, excluyendo tan sólo aquellos que tengan un carácter extraordinario o los que supongan un doble pago.

Los conceptos salariales ordinarios, como los complementos personales de antigüedad y de idiomas, las aplicaciones de títulos y los de nocturnidad, penosidad, toxicidad y turnicidad, así como el resto que deriven de la relación laboral sin carácter indemnizatorio, deberán incluirse entre los complementos vinculados a la jornada habitual del trabajador.

Los conceptos salariales extraordinarios, por su parte, no estarían incluidos en un inicio, si bien nada impide que el empleador los añada. Con conceptos extraordinarios nos referimos a los que son consecuencia de la prolongación de la jornada o del exceso y los que se refieren a la calidad del trabajo (como las primas o los incentivos) o a la cantidad del mismo de una época concreta, siempre que no exista habitualidad o periodicidad. Tampoco se entienden incluidos los conceptos extrasalariales como los pluses de transporte o las dietas.

Habitualidad y Periodicidad. En resumen, la retribución durante el periodo de vacaciones, debe incluir también todos los conceptos variables percibidos de forma habitual y/o periódica, incluyendo las comisiones, incentivos y pluses que se reciban de manera habitual.

Negociación Colectiva. Los Convenios Colectivos de aplicación en cada sector pueden determinar, ante la ausencia de norma al respecto, el método de cálculo de este periodo, fijando los conceptos incluidos y excluidos, y respetando en todo caso el concepto de “retribución media o normal” del artículo 132 de la OIT.

La retribución del trabajador durante el período de vacaciones debe hacerse conforme a lo dispuesto en el convenio colectivo de aplicación, y en cualquier caso, dicha retribución deberá incluir, además de los salarios ordinarios, todos los conceptos variables percibidos de manera habitual y/o periódica por el trabajador, calculándose éstos conforme a una media anual estimada.