Tras la entrada en vigor del Real Decreto Ley 28/2020 de 22 de septiembre posterior Ley 10/2021 de trabajo a distancia, muchas de las empresas que habían optado, por introducir el teletrabajo como una modalidad de trabajo regular para la totalidad o parte de la plantilla, se vieron obligadas a adaptar sus sistemas a la nueva normativa.
Pero algunos de los aspectos regulados por la norma quedaban abiertos, y a falta de marco de referencia, se han ido concretando a través de acuerdos colectivos, individuales o políticas de empresa.
A la vista de la jurisprudencia emitida desde la publicación de la norma se hace aconsejable su revisión y, en su caso, adaptación, para garantizar la legalidad de sus estipulaciones y clausulados.
El ejercicio de la reversibilidad no puede resultar abusivo
El artículo 5 de la Ley 10/2021 establece que la decisión de trabajar a distancia desde una modalidad de trabajo presencial será reversible para la empresa y para la persona trabajadora. En el ejercicio de esta reversibilidad se otorga preferencia aplicativa a lo previsto en la negociación colectiva, o, en su defecto, a lo fijado en el acuerdo de trabajo a distancia.
No obstante, este ejercicio de la reversibilidad no cabe ejercitarlo de forma incondicionada, según ha establecido la sentencia del Tribunal Superior Cataluña de 3 de marzo de 2021, conforme a la cual “la imposición de una modalidad exclusivamente presencial, cuando antes se desarrollaba el trabajo, al menos en parte, de forma telemática, en la modalidad de teletrabajo, debe ser calificado como una modificación sustancial que excede del ius variandi empresarial”.
Por otro lado, la Audiencia Nacional, en la sentencia de 22 de marzo de 2022 entiende que el ejercicio de la reversibilidad en caso de que la negociación colectiva no prevea nada al respecto, debe fijarse en el acuerdo individual de teletrabajo y cabe que el empresario preestablezca los supuestos en los que él puede ejercer tal derecho, pero sin que se admitan cláusulas abusivas que condicionen la reversión de la persona trabajadora a una autorización empresarial.
Por otro lado, existe la necesidad de determinar el porcentaje de presencialidad, aunque caben fórmulas flexibles para fijar los días de trabajo presencial y de teletrabajo.
Una forma de fijarlos sería pactando en primer lugar el número de días de teletrabajo, por ejemplo 2 días a la semana de teletrabajo, y una vez acordados estos, el responsable de la empresa concretará los días específicos, en este caso el resto que serían 3, en los que la persona trabajadora deberá acudir al trabajo de forma presencial.
Diferentes sentencias de la Audiencia Nacional han determinado que no cabe eludir la fijación del porcentaje entre trabajo a distancia y presencial por ser contrario al artículo 7 de la Ley del Trabajo a distancia, la sentencia de 12 de septiembre de 2022, si bien se admite que, una vez pactados el número de días de teletrabajo, sean concretados por parte de un responsable de la empresa los días específicos que han de acudirse al trabajo presencial (sentencia de la Audiencia Nacional de 10 de noviembre de 2022).
En la práctica, si se pacta la posibilidad de revertir el acuerdo de teletrabajo, es necesario que se indiquen los plazos de preaviso que se deberán respetar.
Así como es recomendable incluir una cláusula con la opción de ejercer la reversibilidad estableciéndose o no un preaviso o sin preaviso.
Sobre la obligación de compensación de gastos
Las personas trabajadoras que teletrabajen deberán mantener los mismos derechos que si prestasen servicios en las instalaciones de la empresa y no podrán sufrir ningún perjuicio económico (tampoco debería aumentarse la retribución por teletrabajar).
Por lo que es necesario tener en cuenta que deberán abonarse los gastos relacionados con los suministros, los equipos, las herramientas y los medios vinculados al desarrollo de su actividad laboral.
En los convenios y acuerdos colectivos podrán regular cómo calcular estas cantidades. A falta de pacto colectivo, el Ministerio de Trabajo ha considerado que el desarrollo del trabajo a distancia deberá ser sufragado por la empresa y no podrá suponer la asunción por parte de la persona trabajadora de gastos relacionados con los equipos, herramientas y medios vinculados al desarrollo de su actividad laboral. La mayoría de las empresas están optando por establecer una compensación económica expresamente predeterminada en concepto de gastos que va desde los 20 hasta los 80 euros mensuales.
Mientras la ley no disponga lo contrario, cualquier gasto relacionado con el teletrabajo estará exento de cotización, siempre y cuando atienda a un gasto real incurrido y compensado y pueda justificarse debidamente (como, por ejemplo, mediante la correspondiente factura o recibo).
Recomendación.- Si usted firma acuerdos de trabajo a distancia, se recomienda formalizar el acuerdo por escrito, y siempre antes de iniciarse el trabajo a distancia e incluya una cláusula que le permita hacer volver a los trabajadores a su puesto presencial si los necesita.